الاجتهاد: قد بات الضمان اليوم – بلحاظ كونه عنصراً محورياً فيما يرتبط بالعدالة – يشكّل حلقة هامة من حلقات النظام والأمن في المجتمع، وأضحى يمثّل روح وأساس الكثير من النظريات الحقوقية المعاصرة.

الاجتهاد: صدر عن مركز الدراسات العلمية في المجمع العالمي للتقريب بين المذاهب الإسلامية؛ كتاب الضمان في الفقه الإسلامي.. دراسة مقارنة لأسبابه ومجالاته في العقود، للراحل العلامة السيد علي عبد الحكيم الصافي* “طاب ثراه”،

الاجتهاد: تبرز أهمية الفقه الإسلامي بأصالة مبادئه وقدرتها على احتواء حاجات الناس في مختلف عصورهم وبيئاتهم(1)؛ لما بُنيت عليه قواعد العامة من فكرة المصلحة والعدل.

الاجتهاد: هناك موضوع لم يُناقَش في الفقه بشكل مستقل وشامل وكامل، وهو: هل الضمان يشمل عمر الإنسان؟ فإذا أتلف الشخص عمر إنسان آخر فهل هو ضامن أم لا؟ وهل هناك ضَمان بالنسبة للطالب الذي سُجن لفترة طويلة -عن حق أو عدواناً- وبسبب ذلك خسر سنة دراسية من حياته؟

مفاد هذه القاعدة أنّ من فعل فعلاً وهو لا يوجب الضمان في وقته فإنّه لا يترتّب عليه الضمان بعد ذلك وإن تحقّق موجِبه في الأثناء, ومثّلوا بذلك بما لو رمى الصيد وهو حلال فأصابه وهو محرِم، أو جعل في رأسه ما يقتل القمل مثلاً في حال الإحلال ثمَّ أحرم فقتله ليس عليه شيء . وبه قال الحنفية وذهب الشافعيّة إلى الضمان؛ تغليباً للحرام . (تحرير الأحكام 2: 48, مسالك الأفهام 2: 447, مهذّب الأحكام 13: 261, مغني المحتاج 1: 524, المبسوط للسرخسي 4: 103)

مفاد هذه القاعدة أنّه لو ترامت أيدي الضمان بأن انتقل المال المضمون بالغصب أو بغيره من يد إلى اُخرى, فإنّ استقرار الضمان يقع على من تلف المال في يده, فيضمن هو المال, فلو رجع المالك على غيره ممّن ترامت أيديهم على المال المضمون يحقّ لذلك الغير الرجوع عليه؛ لاستقرار المال في يده. (جواهر الكلام 25: 188 و37: 34, تحرير المجلّة 3: 127)

(ر: الائتمان مسقط للضمان)

لفظ هذه القاعدة نصّ حديث ورد عن النبيّ صلي الله عليه واله وهو: أنّ رجلاّ ابتاع عبداً فأقام عنده ما شاء الله أن يقيم, ثمّ وجد به عيباً, فخاصمه إلى النبيّ صلي الله عليه واله فردّه عليه, فقال الرجل: يا رسول الله, قد استعمل غلامي, فقال: الخراج بالضمان . والخراج: هو ما خرج من الشيء من عين ومنفعة وغلّة. ومفاد القاعدة أنّ ما يخرج من الشيء من منافع ونماء ونحو ذلك إنّما هو في مقابل كون هذا الشيء في عهدته وضمانه, فإنّه لو تلف يكون في ضمانه فيكون نماؤه ومنافعه له, فلو ردّ المشتري المبيع بعد قبضه بخيار العيب وكان …

هذه القاعدة على العكس من القاعدة السابقة, ومؤدّاها أنّ التصرّفات المشروعة لا تستتبع ضماناً, فلو أجاز لنا الشارع وضع الميزاب إلى الطريق العام فإنّ هذه الرخصة من الشارع سوف تُسقط تبعة الضمان عنّا, ولو أجاز لنا الشارع التصرّف في أموالنا كيف نشاء بمقتضى السلطنة التي منحها الشارع للملاك وأصحاب الأموال فسوف تَسقط عنّا تبعة ذلك إذا كان تصرّفنا بالحدود المعقولة. لكن وقع بحث بين الفقهاء في حدود التصرّف الذي لا يستتبع الضمان, وهناك ثلاث نظريات في ذلك: الاُولى: نفوذ تصرّفه مطلقاً إذا كان ضمن حدوده الشرعيّة, فلا تترتّب عليه مسؤوليّة, وأنّ تحديد تصرّفه ضرر, وهو منفي بقاعدة: (لا ضرر ولا …

مفاد هذه القاعدة أنّ جواز فعل واتّصافه بصفة المشروعيّة لا ينفي الضمان عنه؛ لأنّ إباحة السبب لا تنفي الضمان, فلو تصرّف الإنسان في ملكه وصادف تضرّر الجار منه بتلف بعض أمواله, فإنّه يكون ضامناً وإن كان تصرّفه مشروعاً, أو نصب ميزاباً إلى الطريق العام وصادف سقوطه وتسبِّبه بتلف بعض المارّة, فإنّه يكون ضامناً وإن كان تصرّفه بوضع الميزاب إلى الطريق العام مشروعاً, وقد ورد في بعض الروايات أنّ كلّ من أضرّ بطريق المسلمين فهو له ضامن. هذا وقد ذهب مشهور الفقهاء إلى عدم الضمان في ذلك وقالوا: إنّ كلّ ما للإنسان إحداثه في الطريق وغيره لا يضمن ما يتلف بسببه, …