الشرط الجزائي في الفقه الاسلامي؛ دراسة مقارنة

الشرط الجزائي من المسائل المستحدثة في المعاملات المالية التي انتقلت الى البلاد الاسلامية، والذي أصبح غالبا قرين كل عقد حيث لا تكاد تخلو منه عقود المعاوضات المالية، وهو في غالب القوانين والأنظمة العربية تعويض اتفاقي جزافي عن الضرر المتوقع مقدر مسبقاً.           بقلم:  الدكتور الشيخ عباس كاشف الغطاء
موقع الاجتهاد: قد أخذت قوانين البلاد العربية هذا التعبير عن القوانين الغربية، وادخلت عليه بعض التعديلات، واول قانون عربي أُخذ به هو القانون المصري أخذه عن القانون الفرنسي، وعبّر عنه الدكتور السنهوري بعبارة التعويض الاتفاقي أو الشرط الجزائي.

والدواعي إلى الشرط الجزائي كثيرة منها ان المشاريع المالية الضخمة تكون الخسائر كبيرة وفادحة عند تأخر تنفيذ المشروع في وقته وتأخره، وان العقود أصبحت تتم بين متعاملين بعيدين لا يعرفون بعضهم بعض مما يحتاج الى شروط جزائية لطمأنينة الالتزام لكلا الطرفين، كما ان المطل أصبح صفة لكثير من الناس، فالشرط الجزائي يرفع هذا الخوف من المماطلة فهو يقلل الخصومات والمنازعات بين المتعاقدين. فأهم فوائد الشرط الجزائي يعطي الثقة والاطمئنان للمشترط في تنفيذ العقد وعدم الإخلال به.

تعريف الشرط الجزائي

هو التعويض الذي يحدده المتعاقدان مقدّما في العقد جزاء على إخلال احدهما بما تعاقد عليه او التزم به او تعهده في ضمن العقد، ولم يكن عذر في اخلاله، وقد يكون بعد العقد وقبل حدوث الضرر.

وعرفه الدكتور الصديق الضرير (اتفاق عل تقدير التعويض اذا لم يقم الملتزم بالتزامه في التنفيذ او اذا تأخر في تنفيذ التزامه)

وعرفه زكي الدين شعبان (اتفاق المتعاقدين مقدماً على مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن اذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه او تأخر عنه)

وقد خص الشرط الجزائي بالدين رغم انه يدخل على غيره من العقود.

والتعريف الراجح: التزام زائد يتفق بموجبه المتعاقدان على تعيين التعويض الشرعي الذي يستحق عند الاخلال الاختياري المضر بالمشترط.

وسمي هذا الاتفاق بالشرط الجزائي، لأنه يوضع عادة كشرط ضمن شروط العقد الاصلي الذي يستحق التعويض على اساسه، وتكييفه القانوني كما يقول الدكتور السنهوري: (هو انه التزام تابع لا التزام أصلي).

وقد يكون الشرط الجزائي في اتفاق لاحق للعقد قبل وقوع الضرر الذي يقدر من الشرط الجزائي التعويض عنه.

ومن أسماء الشرط الجزائي التعويض الاتفاقي والبند الجزائي ولا أثر لاختلاف التسمية.

أولاً: ميزة الشرط الجزائي عن بقية الشروط

يتميز الشرط الجزائي بانه ليس هو السبب في استحقاق التعويض، بينما الشرط غير الجزائي في العقد يكون هو السبب في استحقاق التعويض. والسبب في وجوب المشروط سواء كان تعويضا نقديا او شيئا آخر.

وعلى هذا فلا يتولد عن الشرط الجزائي التزام أصلي بالتعويض، ولكن يتولد عنه التزام تبعي بتقدير التعويض بمبلغ معين، ولذا فإن القانون ذكر امكان نقصان او زيادة الشرط الجزائي كما سيأتي.

وان الشرط الجزائي قد يكون مقترنا بالعقد وقد يكون متفقا عليه بعد العقد وتارة قد يكون قبل العقد ويسمى الشرط الجزائي السابق.

ثانياً: استحقاق الشرط الجزائي

إن شرط استحقاق الشرط الجزائي هي نفس شروط استحقاق التعويض وهي:

إخلال الملتزم بالتزامه. وذلك بعدم التنفيذ او التأخير فيه او التنفيذ المعيب او الجزئي ذلك مما فيه إخلال بالتزام.

وقوع الضرر بسبب الاخلال فإن حصل الإخلال ولم يقع ضرر على المشترط لم يستحق الشرط الجزائي.

ونص مجمع الفقه الاسلامي لمنظمة المؤتمر الاسلامي بقراره المرقم (109) في (3/ 12) بشأن الشرط الجزائي في الدورة الثاني عشرة في عام 1421هـ. بأن الضرر مادي لا معنوي حيث جاء في الفقرة الخامسة منه ما يلي (الضرر الذي يجوز التعويض عنه يشمل الضرر المالي الفعلي وما لحق المضرور من خسارة حقيقية وما فاته من كسب مؤكد ولا يشمل الضرر الادبي او المعنوي)

وأن يكون اخلال الملتزم هو المفضي الى وقوع الضرر، اما اذا كان الضرر نتيجة لفعل غير الملتزم كفعل المشترط نفسه او فعل اجنبي عن المتعاقدين، او لأسباب واعذار طارئة فلا يجب الشرط الجزائي على الملتزم الذي هو المكلف بإثبات ان الضرر لم يكن بسببه وإلا فالأصل استحقاق الشرط الجزائي بمجرد الاخلال. وكذا اذا كان تنفيذ الالتزام مستحيلا بسبب لم يمت الى الملتزم بصلة فلا يحقق للمشترط له المطالبة بالشرط الجزائي، لان الشرط الجزائي هو تعويض ضرر مستحق على الملتزم، فما لم يكن المشترط عليه دخيلا في ايجاد الضرر فلا يأتي الشرط الجزائي.

ثالثاً: الشرط الجزائي والتهديد المالي

اتسع معنى الشرط الجزائي ليشمل التهديد المالي، حيث فرض ان الشرط تارة يكون لتقدير تعويض الضرر الحاصل من عدم تنفيذ التزام المشترطـ عليه، وتارة يكون تهديدا ماليا للضغط على الملتزم بإنجاز التزاماته كاملة غير منقوصة، فاذا لم ينجز التزاماته كاملة يجب عليه الوفاء بالشرط من تسليم التهديد المالي المشترط عليه من العقد وقد قبله بكامل اختياره.

رابعاً: الفرق بين الشرط الجزائي والتهديد المالي

عرفنا الشرط الجزائي واما التهديد المالي هو اتفاق بين المتعاقدين في متن العقد يجب الوفاء به ويكون تابع للعقد.

والفرق بينهما:

1. الشرط الجزائي غير تابع للعقد بينما التهديد المالي يكون تابعا للعقد.

2. الشرط الجزائي يقاس بالضرر بينما التهديد المالي يقصد به التغلب على عناد المدين وتنفيذه اذا حصل العناد.

3. الشرط الجزائي يكون متصلا بتعويض الضرر بينما التهديد المالي يكون متصلا بالتنفيذ العيني وبتنفيذه ان لم يحصل التنفيذ العيني.

نعم يتفق الشرط الجزائي مع التهديد المالي بكونه اتفاقا نهائيا قابلا للتنفيذ على حاله.

محتويات البحث

مقدمة

المبحث الاول

تعريف الشرط الجزائي

أولاً: ميزة الشرط الجزائي عن بقية الشروط

ثانياً: استحقاق الشرط الجزائي

ثالثاً: الشرط الجزائي والتهديد المالي

رابعاً: الفرق بين الشرط الجزائي والتهديد المالي

المبحث الثاني

الأدلة الشرعية على الشرط الجزائي

أولاً: الأدلة على صحة الشرط الجزائي

1.القرآن الكريم

2.السنة الشريفة

3.أدلة أخرى

ثانياً: الادلة على عدم صحة الشرط الجزائي

المبحث الثالث

صور من مصاديق الشرط الجزائي

أولاً: الشرط الجزائي في حلول جميع الاقساط

ثانياً: الشرط الجزائي في الديون

ثالثاً: الشرط الجزائي في عقد الاستصناع

رابعاً: الشرط الجزائي في عقد التوريد

خامساً: الشرط الجزائي في عقد الاجارة

سادساً: الشرط الجزائي في عقد السلم

سابعاً: الشرط الجزائي في عقد المقاولة

ثامناً: الشرط الجزائي في عقد الصيانة

تاسعاً: الشرط الجزائي في غير الديون

المبحث الرابع

موارد بطلان الشرط الجزائي

أولاً: الشرط الجزائي في سقوط الاجرة كاملة:

ثانيا: الشرط الجزائي في عقد باطل

ثالثا: الشرط الجزائي المستتبع لمحرم

رابعا: الشرط الجزائي في الوعد:

المبحث الخامس

نقصان وزيادة الشرط الجزائي

اولا: نقصان الشرط الجزائي

ثانيا: زيادة الشرط الجزائي

ثالثاً: الشرط الجزائي في الضرر الادبي

المصادر والمراجع

أولاً: القرآن الكريم

ثانياً: الكتب

ثالثاً: الرسائل الجامعية

رابعاً: البحوث

لقراءة البحث كاملة أنقر على الملف