الإخصاب الاصطناعي اللاحق لانحلال الرابطة الزوجية .. عرض وتعريف

الاجتهاد: إن الهدف الرئيسي الذي تدور حوله هذه الدراسة هو بيان مدى الإمكانية العلمية من الناحية الطبية من إجراء التجميد على البذرة التناسلية للإنسان فترة من الزمن، ومن ثم إجراء عملية الإخصاب عليها وايجاد مولود كان بالأصل كائناً مجمداً، ومن ثم بيان مدى مقبولية هذا العمل على الصعيدين الفقهي والقانوني. / الأستاذ الدكتور حيدر حسين الشمري.

إن مقدمة هذه الدراسة ستخصص لبحث المحاور الآتية:

1-موضوع البحث :
يعتبر عدم الإنجاب من المشاكل ذات الأثر النفسي والاجتماعي البالغ التي وجدت لها حلول في ظل التطور العلمي الحديث في مجال الطب الإنجابي بما يعرف بتقنيات الإخصاب الإصطناعي،

وقد ساعد نجاح تقنيات التجميد على بقاء البذرة التناسلية (الذكرية والانثوية) مدة طويلة من الزمن، ومن ثم إجراء عملية الإخصاب أو الزرع، على تسهيل الإنجاب ودفعه الى مديات أبعد من إجراء عمليات الإخصاب او الزرع في أثناء حياة الزوج لتمتد نحو اجرائه بعد وفاته او وفاة الزوجة بل وحتى بعد وقوع الفرقة الزوجية بينهما وهو ما يعرف بالإخصاب اللاحق لإنحلال الرابطة الزوجية.

ومهما يكن من أمر فان تقنية الإخصاب اللاحق تعد من الصور الحديثة لتقنية الإخصاب الإصطناعي والتي تم اجراؤها بنجاح في العقد ما قبل الأخير من القرن الماضي، فعدت وسيلة تستعيد بمقتضاها الأرامل ذكری ازواجهم بالإنجاب من حيامنهم المحفوظة في أحدى مراكز الحفظ أو ما تعرف ببنوك النطف والأجنة، ومن ثم تخليد ذكرى الزوج وفاءا له او تنفيذا لما أوصى به.

2- اشكالية الدراسة :
يهتم البحث بالنظر والتحقيق حول الأشكاليات الاتية المصاغة على شكل اسئلة، دراسة ومناقشة وتحليلًا، بغية الوصول إلى الرأي السليم:

أ – ما هو الضابط بين الإخصاب الحاصل أثناء قيام العلاقة الزوجية والإخصاب اللاحق؟

ب – هل ان الرابطة الزوجية تنحل بالوفاة أم لا؟ وماهو معيار الوفاة من الحياة؟

ج – هل أن كل فرقة زوجية تنحل بها الرابطة الزوجية ام انها تختلف من فرقة لأخرى؟

د – هل أن عملية الإخصاب اللاحق جائزة شرعاً وقانوناً بكافة صورها وفرضياتها وأشكالها أم غير جائزة أم يجوز بعضها دون الأخر؟

هـ – هل ان الاتفاق بخصوص إجراء عملية الإخصاب اللاحق له قيمة واثر من الناحيتين الشرعية والقانونية؟ وما هي صور التعبير الرضائي عنه ؟

و – هل أن الإنجاب حق للإنسان يبيح له الأيصاء ببذرته التناسلية بعد وفاته أو انفصاله عن زوجته؟

ز – هل من الجائز شرعاً وقانوناً اللجوء الى تقنية تجميد البذرة التناسلية لغرض والإخصاب بعد الوفاة أو الفرقة؟

ح – هل اشار الفقهاء المسلمين الأوائل في مؤلفاتهم الى ما يقارب عمليات الإخصاب الإصطناعي عموماً و الإخصاب اللاحق خصوصاً رغم حداثة هذه التقنية وكونها من المسائل المستحدثة ام اغفلوا ذلك؟

ط- لو تمت عملية الإخصاب اللاحق وحدث الحمل فهل انه سينتسب الى صاحب البذرة أم لا؟ واذا ما تم اللجوء الى الرحم البديل فمن ستكون الأم هل هي صاحبة البيضة ام صاحبة الرحم أم هما معا؟ ومن سيكون الأب هل هو زوج صاحبة البيضة ام زوج صاحبة الرحم ام هو صاحب الحيمن؟

ي – هل أن الحمل عن طريق الإخصاب اللاحق يستحق الوصية الاختيارية أو الواجبة قانوناً أم لا؟

ك – هل أن الأرملة ام المطلقة عندما تحمل عن طريق الإخصاب اللاحق تستحق النفقة على صاحب الحيمن أم لا؟ وهل تتغير عدتها من نوع الى أخر بهذا الحمل ؟ وما مدى تأثير ذلك على استحقاقها للمهر؟

ولأجل تحقيق الإجابة على ما تقدم، فلقد جاء هذا البحث ليدرس هذه الأشكاليات بالدراسة والتحليل، وذلك لما لها من الأهمية، ولنجاح هذه العمليات في الدول الغربية وما رافقها من حصول نزاعات عرضت على القضاء الغربي من اجل البت فيها وفقاً للنصوص القانونية النافذة و لظهور بوادر مثل هذه العمليات في بعض البلدان العربية مع ازدياد انتشار ما يعرف ببنوك النطف والأجنة وامام انعدام التنظيم القانوني لعمليات الإخصاب الإصطناعي وما يؤدي ذلك من الالتفاف على النصوص التشريعية النافذة من اجل اسباغ صفة المشروعية على مثل عمليات الإخصاب اللاحق.

3- هدف الدراسة :

إن الهدف الرئيسي التي تدور حوله هذه الدراسة هو بيان مدى الإمكانية العلمية من الناحية الطبية من إجراء التجميد على البذرة التناسلية للإنسان فترة من الزمن، ومن ثم إجراء عملية الإخصاب عليها وايجاد مولود كان بالأصل كائناً مجمداً، ومن ثم بيان مدى مقبولية هذا العمل على الصعيدين الفقهي والقانوني.

يبدو أن اللجوء الى إجراء الإخصاب اللاحق لإنحلال الرابطة الزوجية يعد أمراً غريباً، اذ كيف لرجل وامرأة يفكران في انجاب مولود بعد وفاة أحدهما أو بعد وقوع الفرقة بينهما وكان بإمكانهم فعل ذلك في أثناء استمرار الحياة الزوجية، لكن هذه الشبهات قد تذوب إذا ما علمنا أن هنالك من الأسباب ما يدعو لذلك.

ومن الأهداف التي نسعى الى بحثها هو بيان الحكم الشرعي والقانوني لهذه العمليات على الرغم من حداثتها وان لم تعد بعد في نظر الكثير من المؤلفين من المسائل الإبتلائية بالنظر لوقوعها في بلاد الغرب وتم عرضها على قضائهم، بيد أن ذلك لا ينهض حجة للعزوف عن البحث عن هذه المشكلة طالما أن مدیات أحكام الشريعة الإسلامية اوسع من نطاق افكار البشر الضيقة في ازمنة محددة،

أضف الى ذلك أن احتمالية انتشارها في البلاد الإسلامية والعربية كبير جداً مع انتشار ما يعرف ببنوك النطف والأجنة وفعلا فقد امتد اثر مثل هذه العمليات الى بعض البلدان العربية والإسلامية.

ولاشك أن استقصاء الحكم الشرعي والقانوني لجميع الأشكاليات التي عرضتها هو غاية البحث مع ملاحظة أن المسلك الفقهي على الصعيدين الإسلامي والقانوني هو محل اجتهاد وان المسلك التطبيقي متردد بين دول نظمت عمليات الإنجاب المساعد، على مختلف مسمياتها، وأشارت بالتنظيم لعمليات الإخصاب اللاحق، سواء بالإجازة أم الحظر، ودول اغفلت ذلك، لذلك تردد الرأي بخصوص جواز هذه العمليات بين الحظر والأجازة تبعاً للقواعد العامة في تشريعات تلك الدول.

ولعل بيان حكم هذه العمليات وما يترتب عليها من أثار في ظل القواعد العامة في التشريع العراقي يبدو انه أمر هام لبيان مدى شمولية هذه القواعد وسداً لما يمكن أن يقال من ظهور ثغرات امام انعدام التنظيم القانوني لعمليات الإخصاب الإصطناعي عموما والإخصاب اللاحق خصوصا.

4- نطاق الدراسة:

يتناول البحث النطاقين الشخصي والموضوعي معا، ويقصد بالنطاق الشخصي أطراف عملية الإخصاب اللاحق سواء أكانت المرأة الأرملة ام المطلقة ام الرجل الأرمل أم المطلق أم كان كلاهما من جهة، ومركز الإخصاب او الحفظ القائم بالعملية من جهة أخرى، وكذلك الاشخاص الذين يتأثرون بهذه العملية من جهة النسب والميراث والعدة وغيرها من مسائل الأحوال الشخصية موضوعة البحث کالأرملة أو المطلقة أم المولود،

اما الجانب الموضوعي فاقصد به المسائل محل الدراسة، سواء في صور وفرضيات الإخصاب اللاحق ام في الإشكاليات الأخرى، ما تعلق منها بعملية تجميد البذرة التناسلية ام في مسائل الأحوال الشخصية.

5- منهج الدراسة:

إن المنهج الذي اعتمدته هو المنهج التحليلي المقارن والمنهج الاستقرائي.

فقد اعتمدت اسلوب المقارنة بين الفقه والتشريع واستعنت بالقضاء قدر الحاجة والمصادر المتوفرة لتغطية بعض الأشكاليات.

ودرست الفقه من جانبين: الأول الفقه الإسلامي، ولاشك أن عمليات الإخصاب اللاحق هي من المسائل المستحدثة ما يعني انها انصبت على طلب بيان أراء الفقهاء المسلمين المحدثين من مختلف المذاهب ولم يخلوا من الإشارات العديدة لموقف الفقهاء المسلمين الأوائل في الكثير من مسائل البحث قدر تعلق الأمر به، بل أوضحت موقف هذا الفقه من بعض المسائل التي تقترب من عمليات الإخصاب اللاحق والتي عرفت انذاك وتم بيان حكمها الشرعي،

ولم نكتف بالفقه المعاصر على أراء علماء الدين وفقهائه بل شمل المجامع الفقهية وكذلك أساتذة الفقه والشريعة الإسلامية من مختلف الأقطار الإسلامية، لاسيما العربية منها.

اما الجانب الثاني، فيتضمن الفقه القانوني، اذ نهجت في الغالب الى استعراض الإتجاهات الفقهية الإسلامية والقانونية معاً، وليس بيان موقف كل منهما على جانب، كما هو الدارج في العديد من المؤلفات التي تتوقف في ایراد رؤية عامة لموضوعات البحث، وقد استعرضنا، وضمن نطاق الإتجاهات السائدة لأن أدلة فقهاء القانون هي غير أدلة الفقهاء المسلمين.

وقد استقيت الرأي الفقهي، من المراجع الفقهية الأصلية تحقيقاً للدقة، وتوخياً للأصالة، وتمسكاً بالمنهجية مع تخريج الأحاديث النبوية والروايات المعتمدة كأساس لأدلة الفقهاء وإرجاعها إلى مصادرها قدر المستطاع.

أما التشريعات المقارنة فقد رأينا ان من الضرورة استعراض ثلاثة أنماط من التشريعات الدولية: الأول، دول نصت صراحة على تشريع خاص، سواء متعلق بالإنجاب المساعد أم بقوانين أخرى على حظر عملية الإخصاب اللاحق والعقاب عليها، وهي كل من فرنسا وتونس والأمارات وسوريا والجزائر.

الثاني، دول نصت صراحة على تشريع خاص متعلق بالإنجاب المساعد على جواز الإخصاب اللاحق، وهي كل من اسبانيا واليونان.

الثالث، دول سكت عن بيان حكم هذه العملية، سواء بتشريع خاص، سواء متعلق بالإنجاب المساعد ام بقوانين أخرى، واقتضی بحث المشروعية فيها الركون إلى القواعد العامة فيها لبيان حكم هذه العمليات، وهي العراق ومصر.

علما اننا سنشير في البحث الى موقف قوانين أخرى غربية لكن ليس محلا للدراسة بل من باب المعلومة.

علما اننا حاولنا، قدر تعلق الأمر وما يحتمه اصول البحث استعراض تشريعات الدول المقارنة الأخرى ما تعلق منها بالقانون المدني او الجنائي او قانون الأحوال الشخصية او قانون الأعضاء البشرية، وان كنا توسعنا بعض الشيء في التشريعات العراقية.

وأرفقنا في الملحق مقترح مشروع قانون بخصوص تنظيم عمليات الإنجاب المساعد في العراق وجدنا من الضروري اقتراحه لإنعدام التنظيم القانوني بخصوص عمليات الإنجاب الطبي المساعد.

وقد رأينا أن من باب الضرورة وزيادة في المعرفة استعراض أهم القضايا المعروضة على القضاء الغربي بل وحتى العربي من هذه المسالة وان لم تكن بالضرورة هي راجعة لقضاء التشريعات محل المقارنة.

أما المنهج التحليلي الذي اتبعناه في الدراسة المقارنة فلم يقتصر على استعراض الآراء فقط، وإنما تعداه إلى مناقشة الآراء وتحليلها، وصولاً إلى معرفة الرأي القوي من الضعيف، والراجح من المرجوح، وذلك بترجيح بعض الآراء دون بعض كلما وجدت إلى ذلك سبيلا ونهض الدليل للترجيح، وان يوضح ذلك الدليل لدي توقفت ولم أرجح.

وكان اكتمال المعلومة متوقفاً على الركون للجانب اللغوي وذلك بالرجوع إلى معاجم اللغة وقواميسها تأصيلاً للبحث ومادته من ناحية، وترصين له ولمفرداته من ناحية أخرى.

6-صعوبات الدراسة:

لابد من الإشارة الى حقيقة لازمتني طوال المدة التي رافقت اختياري لهذا الموضوع وحتى لحظة اكمال هذه الدراسة ألا وهي الصعوبات التي واجهتها والتي لم تكن عائقاً امامي دون السعي، مستعيناً بالله تعالى والخيرين من الأصدقاء والزملاء والمعارف.

وجل هذه الصعوبات يمكن ادراجها بالاتي:

أ- حداثة الموضوع وعدم اكتمال الصورة بشأنه. فهو ليس مما عمت به البلوى كما يقول الفقهاء.

ب- قلة المراجع التي أشارت اليه كعنوان أساسي بالنسبة للإخصاب اللاحق على الوفاة وندرتها بالنسبة للإخصاب اللاحق على الفرقة، أو إنعدامها، حسب علمنا فيما يخص عمليات الإخصاب اللاحق لإنحلال الرابطة الزوجية، وان كانت بعض الإشارات بهذا الخصوص فهي لا تعدو الصفحات القليلة في أحسن أحوالها والأسطر المعدودة في اسوء الأحوال، وهي بالطبع قد لاتبدو مادة خصبة يقدم عليها أي باحث في كتابة بحث صغير لا أطروحة علمية.

وان كل المراجع المعتمدة انما هي ثانوية وان أشارت الى الإخصاب اللاحق ولكن بمناسبة الإشارة الى عموم عمليات الإخصاب الاصطناعي عموماً وهي ايضا إشارة سريعة ومختصرة.

ج- محاولة الغور في النظام القانوني لتشريعات الدول المقارنة دون الإكتفاء بالتشريع الخاص بالإنجاب المساعد وما يعني ذلك من صعوبة تتبع قوانين هذا البلد أو ذاك.

د- قلة الإشارة في الرسائل العملية لكبار الفقهاء لهذه العمليات وان وجدت هذه الإشارة فتكون قاصرة على بيان الحكم الشرعي فقط دون الإشارة الى الدليل او بیان بعض المسائل الأخرى كالنسب والميراث دون باقي المسائل الأخرى من وصية ونفقة وعدة ومهر …الخ.

هـ- تحفظ بعض الاعلام عن الدخول في مثل هذه الموضوعات الافتراضية أو بيان حكم مسالة معينة مع تعدد الأسباب.

و- تتبع مؤلفات الفقهاء المسلمين الأوائل بمختلف المذاهب الإسلامية من الوصول الى حكم او راي يرتبط او يقترب من البحث، وهو بالطبع أمر شاق.

ورأيت من الضرورة أمام ما تقدم، إجراء استفتاءات لبعض المراجع الدينية والاستعانة بأراء بعض اساتذة القانون والفقه الإسلامي ومحاولة تطبيق كل ما قيل من أشكاليات بخصوص عمليات الإخصاب الاصطناعي على عمليات الإخصاب اللاحق قدر المستطاع وحاولت الإجابة عن بعض الفرضيات التي لم يُطرق اليها الفقه بالاستعانة بما هو متيسر من نصوص وقواعد عامة.

7-خطة الدراسة:

ارتأينا بعد هذه المقدمة البسيطة تقسيم هذه الدراسة على بابين رئيسين:
سندرس في الباب الأول النظرية العامة للإخصاب الإصطناعي اللاحق لإنحلال الرابطة الزوجية

وسنقسمه على فصلين: الأول نخصصه لمفهوم الإخصاب الاصطناعي اللاحق لإنحلال الرابطة الزوجية،

وسنقسمه على مبحثين:

المبحث الأول: تدرس فيه ماهية الإخصاب الاصطناعي اللاحق لإنحلال الرابطة الزوجية في مطلبين:

الأول: نبحث فيه التعريف بالإخصاب الاصطناعي

الثاني، نبحث فيه تعريف الإخصاب الاصطناعي اللاحق،

أما المبحث الثاني، نتناول فيه تمييز الإخصاب اللاحق و طرق إنحلال الرابطة الزوجية وسنبحثه في مطلبين:

الأول نبحث فيه تمييز الإخصاب اللاحق عما يشتبه به من أوضاع،

والثاني نبحث فيه طرق إنحلال الرابطة الزوجية،

اما الفصل الثاني فسنخصصه لمدى مشروعية الإخصاب الاصطناعي اللاحق لإنحلال الرابطة الزوجية ونقسمه على مبحثين:

الأول، نبحث فيه الموقف الشرعي والقانوني من الإخصاب اللاحق وندرسه في ثلاثة مطالب: الأول للاتجاهات الفقهية، والثاني للموقف التشريعي، والثالث للموقف القضائي.

أما المبحث الثاني، نبحث فيه أهم القواعد الكلية الفقهية التي تحكم الإخصاب اللاحق ونتناوله في ثلاثة مطالب: الأول: نبحث فيه قاعدة الضرورات تبيح المحظورات، الثاني نبحث فيه قاعدة رفع الحرج. الثالث نبحث فيه قاعدة درأ المفاسد مقدم على جلب المصالح.

إما الباب الثاني فسندرس فيه أحكام الإخصاب الاصطناعي اللاحق لإنحلال الرابطة الزوجية وسنقسمه على فصلين:

الأول، نخصصه للقيمة الشرعية والقانونية للعقد الخاص بالإخصاب اللاحق ونقسمه على مبحثين: الأول، ندرس فيه التنظيم الشرعي والقانوني لعقد الإخصاب اللاحق في ثلاثة مطالب: الأول لأطراف عقد الإخصاب وطبيعته. والثاني، للرضا في عقد الإخصاب. والثالث، للالتزامات الناشئة عن عقد الإخصاب.

إما المبحث الثاني ندرس فيه تجميد البذرة التناسلية في مطلبين: الأول، لمفهوم تجميد البذرة التناسلية. والثاني، للبيضات المخصبة الفائضة.

أما الفصل الثاني نخصصه لأشكاليات الإخصاب اللاحق في مسائل الأحوال الشخصية وسنقسمه على مبحثين:

الأول، ندرس فيه اشكاليات إثبات النسب في الإخصاب اللاحق في ثلاثة مطالب: الأول، الطرق التقليدية في إثبات النسب. والثاني، لإثبات الأبوة والأمومة في الإخصاب اللاحق. والثالث، لإثبات الأبوة والأمومة في الرحم البديل في الإخصاب اللاحق.

إما المبحث الثاني نتناول فيه الأشكاليات في مسائل الأحوال الشخصية الأخرى في مطلبين: الأول، للأشكاليات الخاصة بالجنين او المولود الناشئ عن الإخصاب اللاحق. والثاني، للاشكاليات الخاصة بالمرأة الأرملة او المطلقة.

وبعد الانتهاء من البحث، فسنختمه بخاتمة، تمثل تدوينة لأهم النتائج المستخلصة من البحث، وعرضة لأهم المقترحات التي توصلت إليها. وسنرفق عدة ملاحق تعرض بعضها الإستفتاءات التي قمنا بها بخصوص الموضوع، وسنعرض في البعض الآخر نصوص مقترح مشروع قانون تنظيم عمليات الإخصاب الطبي المساعد.

 

 

الكتاب: الإخصاب الاصطناعي اللاحق لانحلال الرابطة الزوجية .. دراسة قانونية مقارنة بالفقه الإسلامي

تأليف: الأستاذ الدكتور حيدر حسين كاظمي الشمري / أستاذ القانون الخاص كلية القانون – جامعة كربلاء

تاريخ النشر: 2020

الناشر: دار التعليم الجامعي
عدد الصفحات: 726 صفحة

 

تصفح بعض صفحات الكتاب في جوجل بوك

 

 

خاص/ آراء المراجع حول التلقيح خارج الرحم والنمو والولادة في الرحم الاصطناعي

 

 

 

التلقيح الصناعي والسيد رشيد الحسيني / بقلم : مصطفى محمد البغدادي

تعريف بكتاب: وسائل الإنجاب الصناعية ، دراسة فقهية… للسيد محمد رضا السيستاني + رابط التحميل