عقد الاستصناع وتطبيقاته المعاصرة وفق المذهب الحنفي / الدكتور حسن عبد الغني أبوغدة

الاجتهاد: عقد الاستصناع مما انفرد الحنفية في القول به، وفي تسميته ” الفقهية “، وفي الحديث عن أحكامه، وميَّزوه من عقد السلم في كون الشيء مستصنَعاً من آدمي كالأواني، والأسلحة، والأحذية، لا كونه موجوداً بخلق الله تعالى وإيجاده كالحبوب، والفواكه، والخضار، والبيض، كما ميَّزوه عنه في عدم ذكر الأجل، فإنْ ذُكر فيه الأجل وحُدِّد كان سلَماً عند الإمام أبي حنيفة.

 الاستصناع في اللغة: طلبُ صُنْعِ الشيء وعملِه لأنه غير موجود، وفعله الماضي: صَنَع[1].

وهو في الاصطلاح الفقهي: عقد على مبيع في الذمة يُطلَب عملُه[2]. كشركة تجارية تتَّفق مع مصنع على أن يصنع لها عدداً من السيارات، بأوصاف محددة…

وذكر بعض الحنفية: أن الاستصناع مُواعدةٌ فقط حتى يكون للمتعاقدين الخيار، والأصح عند الحنفية أنه عقد على العين دون العمل، حتى لو جاء بعينٍ من غير عمله جاز[3].

وعقد الاستصناع مما انفرد الحنفية في القول به، وفي تسميته ” الفقهية “، وفي الحديث عن أحكامه، وميَّزوه من عقد السلم في كون الشيء مستصنَعاً من آدمي كالأواني، والأسلحة، والأحذية، لا كونه موجوداً بخلق الله تعالى وإيجاده كالحبوب، والفواكه، والخضار، والبيض، كما ميَّزوه عنه في عدم ذكر الأجل، فإنْ ذُكر فيه الأجل وحُدِّد كان سلَماً عند الإمام أبي حنيفة دون صاحبيه ـ رحم الله تعالى الجميع ـ بينما يرى الجمهور أنه من السَّلم، ولذا أوردوا صوره وأمثلته في باب السلم وإن لم يطلقوا عليه اسم الاستصناع[4].

حُكم عقد الاستصناع وأدلته:

يرى الحنفية مشروعية عقد الاستصناع منفرِداً عن السَّلم، وأنه جائز، بل قال محمد بن الحسن الشيباني رحمه الله: ” الاستصناع جائز بإجماع المسلمين “[5]، ولعله يقصـد الإجمـاع علـى العمـل به ـ كما ـ يأتي بيانـه لاحقاً ـ لا علـى تسـميته ” الفقهية ” التي انفرد بها الحنفية، واستدلوا لمشروعيته بالسنة النبوية، والإجماع العملي، والمعقول، وبيان هذا فيما يلي:

1ـ ما جاء عن النبي – صلى الله عليه وسلم – أنه بعَث إلى امرأة من الأنصار: ” مُرِي غلامَك النجار يعمل لي أعواداً، أجلس عليهن إذا كلَّمت الناس “[6].

2ـ ما جاء عن النبي – صلى الله عليه وسلم – أنه: ” اصطنع خاتماً من ذهب، وكان يلبسه، فيجعل فَصَّه في باطن كفه، فصنع الناس خواتيم، ثم إنه جلس على المنبر فنزعه، فقال: إني كنتُ ألبس هذا الخاتم، وأجعل فَصَّه من داخل، فرمى به، ثم قال: والله لا ألبسه أبداً، فنبذ الناس خواتيمهم “[7].

3ـ الإجماع العملي: وبيانه: أن الناس تعاملوا بالاستصناع منذ عهد النبي – صلى الله عليه وسلم – وفي سـائر الأعصار بعده من غير نكير ، فكان إجماعاً عملياً ـ وهو ما قصده محمد بن الحسن الشيباني رحمه الله في قوله الآنف ـ وهو حجـة؛ لقول النبي – صلى الله عليه وسلم –: ” لا تجتمع أمتي على ضلالة “، ولقوله أيضاً: ” ما رآه المسلمون حسناً، فهو عند الله حسن، وما رآه المسلمون قبيحاً، فهو عند الله قبيح “[8].

4ـ المعقول: وبيانه كما ذكر الكاساني رحمه الله: أن الحاجة تدعو إليه؛ لأن الإنسان قد يَحتاج إلى خُفٍّ أو نعل ـ ومثلُه في زماننا الطاولات، والكراسي، والكهربائيات، والالكترونيات، والبيوت، والمدارس، والسيارات، والطائرات ـ من جنس مخصوص، ونوع مخصوص، على قدر مخصوص، وصفة مخصوصة، وقلَّما يتَّفق وجوده مصنوعاً ـ أيْ: بحسب طلبه وحاجته ـ فيحتاج إلى أن يستصنع، فلو لم يَجُزْ لوقع الناس في الحرج…[9].

الغاية من تشريع عقد الاستصناع:

شرع الله تعالى عقد الاستصناع ـ مع أنه بيع معدوم ـ تيسيراً على الناس في تحصيل أرزاقهم، وتحقيق مصالحهم، وتمويل بعضهم بعضاً، واستثمار أموالهم وتنميتها، وقد سبق آنفاً في المعقول كلام الكاساني رحمه الله في هذا المعنى، ويزيد الأمرَ وضوحاً ما يتخرَّج عليه في عصرنا من حاجات الناس ومصالحهم.

أركان عقد الاستصناع وشروطه:

تتشـابه أركـان عقـد الاسـتصناع مـع أركـان العقـود عامـة، وهـي هنا ثلاثة: الصيغـة ( الإيجاب والقبول )، والعاقدان ( المستصنِع ـ أي: المشتري صاحب الحاجة ـ والصانع ـ أي: البائع ـ )، والمحلُّ ( السلعة، والثمن ).

أما شروطه فأبرزها ما يلي:

1ـ بيان المصنوع بياناً تاماً من حيث الجنس، والنوع، والقدر، والأوصاف، التي لا تدع مجالاً للاختلاف بين العاقدين.

2ـ كون المصنوع مما يجري التعامل باستصناعه ـ أيْ: مما يصنعه الإنسان كالطاولات، والكراسي، والجوَّالات، والسيارات، لا مما يخلقه الله تعالى كالحبوب، والفواكه، والثمار، والبيض، وإلا كان سلَماً.

3ـ أن لا يكون العقد محدَّد الأجل، وإلا كان سـلَماً عند الإمام أبي حنيفة رحمه الله؛ لأنه صـار بمعناه بمقتضى الحديث النبوي ـ السـابق ذكره في السلم ـ في قوله :- صلى الله عليه وسلم – ” فليُسْلم… إلى أجل معلوم “. حيث جعل النبي – صلى الله عليه وسلم – العقد المؤقت سلماً، ويُشترط فيه حينئذ ما يُشترط في السلم، كقبض الثمن في المجلس… ولم يشترط أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هذا الشرط وقالا: إن العادة جارية بضرب الأجل في الاستصناع بقصد تعجيل العمل، وإنه بضرب الأجل لا يصير سلماً؛ لأنه استصناع حقيقة، كما أن السلم لا يصير استصناعاً بحذف الأجل[10]. وهذا هو الأولى بالاعتبار.

لزوم عقد الاستصناع:

ذكر بعض الحنفية : أن عقد الاستصناع غير لازم في حق الصانع ( البائع )، وله أن يفسخ العقد ولا يمضي فيه؛ لأن في إلزامه بالمضي فيه ضرراً، وهو إتلاف ماله في عمل المطلوب.

وقالوا: إنه إذا شرع في العمل وأتمَّه، كان له أن يفسخ العقد ويبيع ما صنعه لغير المستصنِع؛ لأنه مِلكُه ـ أيْ: ملك الصانع ـ والعقد لم يقع على هذا بعينه، وكان للمستصنع ( المشتري ) أن يفسخ العقد أيضاً قبل أن يراه؛ لأن من له خيار الرؤيـة يثبت له الفسـخ قبلها، فإذا رآه ورضيه، فيأخذه جبراً عن الصانع ( البائع )، لأنه تعيَّن له، وله مع ذلك تركه بخيار الرؤية أيضاً، إن جاء على غير المتفق عليه[11].

وروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى، أن لكل واحد منهما الخيار؛ لما فيه من دفعِ الضرر عنه، ودفعُ الضرر واجب. وروي عن أبي يوسـف رحمه الله تعالى، أنه لا خيار لواحد من الطرفين، أما الصانع فلأنه بائع ويجب عليه المضي في العقد، وأما المسـتصنِع فلما يترتب من ضرر على الصانع[12].

وأرى أن ما ذهب إليه أبو يوسف رحمه الله هو الأوْلى؛ مادام مطابقاً للمواصفات المتفق عليها، لأنه الأقرب إلى قواعد العدل والإنصاف، والأعون على استقرار التعامل في الأسواق بين التجار، والمصانع، والشركات، والمُصَدِّرين، والمُوَرِّدين، سواء كان هذا على الصعيد المحلي، أو الصعيد الإقليمي، أو الصعيد العالمي.

طبيعة ( تكييف ) العلاقة بين المستثمرين والمصرف فيما يخص صندوق الاستصناع:

تُكيَّف طريقةُ البيع بالاستصناع، بصفة المصْرِف ( مضارباً ) مفوَّضاً من خلال التمويل الذي حصل عليه بهذا الخصوص ـ من المستثمرين ـ وإنشائه صندوقاً اعتبارياً، وقيامِه من خلال عقد الاستصناع بتمويلٍ كلِّيٍّ أو جزئِيٍّ أو متدرجٍ في مواعيدَ محددة لعملياتٍ ومشاريعَ صناعية، وإنشائية، وإعمارية، يقوم بها أصحاب المصانع، والورشـات الصغيرة والكبيرة، ومقاولـو البناء وأصحاب ورشات ” الديكور ” ونحوهم، فيُقدِّم لهم المصرف بهذا التمويل خدمات جليلة، ويدفع عنهم كل مشقة لتحقيق احتياجاتهم والمضي في إنتاجهم.

ومن خلال هذا التمويل يحقِّق المصرف المضارب بأموال المستثمرين أرباحاً، حيث يبيع المصنوعات والمشاريع المسلَّمة إليه في حينها ـ ولو على دفعات ـ بأسعار أعلى من التي اشتراها بها، ويكسب الفارق بين سعر الشراء المنخفض، وسعر البيع المرتفـع في حينه، مع توفر ضمانات محدَّدة لاسـتيفاء هذه المصنوعات والمشاريع في مواعيدها، ثم توزيع الأرباح بين الصندوق المضارب والمودعين بحسب العقود المتفق عليها[13].

تطبيق المصارف الإسلامية لعقد الاستصناع:

تأكد للمصارف الإسلامية مدى المنافع التي تُحقِّقها عقودُ الاستصناع لها وللمسـتثمرين، وللتجـار، وأصحاب المصـانع، والمقاوليـن، وأصحاب الورشـات الصغيرة والكبيرة، الذين يحتاجون إلى المبالغ الائتمانية متوسطة الأجل أو طويلة الأجل، كما أدركت مدى المنافع التي تتحقق لخاصة الناس وعامتهم من خلال توفير متطلباتهم من هذه المصنوعات، والمنتجات، والسلع، والمباني، والخدمات، فقامت باقتحام مجالات عقود الاستصناع وتطبيقها، باعتبارها وسائل وأدوات ذات كفاءة عالية للوفاء بحاجاتها وحاجات المنتجين والمستهلكين، ولأن من الوظائف الأساسية للمصرف هي: تقديم خدمة الائتمان، والاستفادة من عوض الأجل المتعلق بتقديم هذه الخدمة، وكان ذلك ضمن الاعتبارات والتطبيقات التالية:

1ـ البائع: وهو هنا ( الصانع ) الذي يحصل على ما يريده من ثمن المصنوع أو بعض ثمنه، ولو بالتدرُّج، مقابل التزامه بالوفاء بتسليم المصنوع في مواعيد لاحقة متفق عليها، فهو يستفيد من ذلك بتغطية احتياجاته المالية،سواء كانت تخصُّ نفقاته الشخصية والعائلية، أو كانت لغرض الإنفاق على مشاريعه ونشاطاته التجارية والإنتاجية وأجور عماله…

2ـ المشتري: وهو هنا المستصْنِع ( المصرف المموِّل ) الذي يحصُل على المصنوعات، والسلع، والمنتجات، والمشاريع، التي يريد المتاجرة بها، في الوقت الذي يريده، فتنشغل بها ذمة البائع الذي يجب عليه الوفاء بما التزم به، ويلاحَظ هنا أن المصرف يستفيد من رخص السعر، إذ إن ” بيع الاستصناع ” أرخص من بيع الحاضر غالباً، فيأمن بذلك من تقلب الأسعار.

وبناء على هذا يستطيع المصرف أن يتحوَّل في هذا الصدد إلى بائع، ويعقد استصناعاً موازياً بسعر أعلى، يبيع فيه سلعاً ومصنوعات ومشاريع من نفس النوع الذي اشتراه بالاستصناع الأول، دون ربط مباشر بين العقدين، كما يستطيع الانتظار حتى يتسلَّم المنتَج، فيبيعه بثمن حالٍّ، أو مؤجلٍ، أعلى مما اشتراه به، ويحقِّق بذلك أرباحاً مميزة..[14].

3ـ تسليم وتسلُّم السلع والمنتجات والمشاريع المصنوعة في الأجل المحدد: توجد أمام المصرف الإسلامي حالات عدة يمكن اختيار أحدها، ومن ذلك:

أ ـ يتسلم المصرف السلع، والمنتجات، والمشاريع المصنوعة، في الأجل المحدد، ويتولى تصريفها بمعرفته ببيع حالٍّ، أو آجل، بالثمن الذي يريده.

ب ـ يوكِّل المصرفُ البائعَ ( الصانعَ ) ببيع السلعة نيابة عنه نظير أجر إن شاء.

ج ـ يوعِز المصرف إلى البائع ( الصانع ) بتسليم المصنوعات إلى طرف ثالث، سواء كان هو المشتري في عقد الاستصناع الموازي، أو كان مشترياً طارئاً[15].

مجالات تطبيق المصارف الإسلامية لعقد الاستصناع:

يصلح عقد الاستصناع للقيام بتمويل ورشات، وصناعات، ومشاريع، حيث يتعامل المصرف مع أصحابها المُنْتِجين، ويتوقع أن يوفِّروا له هذه السلع والمصنوعات والمشاريع في المواسم والمواعيد التي يحدِّدها، سواء من صناعتهم وجهودهم الذاتية، أو مما يمكن أن يحصلوا عليه من الأسواق، ويسلِّموه إلى المصرف، أو إلى الجهة التي يحددها، على دفعة واحدة أو على دفعات متلاحقة، وهو يقدم لهم مقابل هذا الاتفاق تمويلاً كلياً أو جزئياً متدرِّجاً يسدُّ احتياجاتهم، ويحقق طموحاتهم في مشاريعهم…

ومن الصور التي تصلح فيها عمليات التمويل بالاستصناع، وتُمارَس على نطاق واسع من قِبَل جهاتٍ من التجار، والشركات، والمؤسسات، والمصارف الإسلامية وغيرها، ما له صلة بمجالات التنمية التجارية، والصناعية، والزراعية، والغذائية، والسياحية والتعليمية، ونحوها… وذلك كاستصناع الألبسة، والأغذية وتعليبها، واستصناع المفروشـات، ولُعَب الأطفال، والأدوات الكهربائيـة والمنزلية، وطبـع الكتب والصحـف، وعمل ” الديكورات “، وتعبيد الطرقات، واستصناع المعدَّات الصناعية، والزراعية، والسيارات، والقطارات ومحطاتها، والسفن وأحواضها، والطائرات ومطاراتها، وكإقامة المباني المتنوعة من المجمعات السكنية، والفنادق، والمنتجعات السياحية، والمستشفيات، والمساجد،والأسواق،والمدارس، والجامعات، وإنشاء المصانع…

وقلْ نحوَ ذلك فيما تحتاجه الشعوب والدول، وبخاصة في عصرنا هذا الذي توسعت فيه شبكة الحياة المعاصرة المتطورة، وصار لا يستغنى عن كثير من الأشياء، ونشطت فيه الصناعات العالمية على مستوى التجارة الخارجية الدولية، مع ارتفاع مستمر في الأسعار، مما يتطلب ازدياد اهتمام المصارف الإسلامية بعقود الاستصناع في مثل هذه المنتجات والمصنوعات والمشاريع، ثم إعادة تسويقها وبيعها والربح فيها، سواء كان هذا في المدى القصير، أو المتوسط، أو الطويل.

هذا، ولا يخفى أن بعض المصارف الإسلامية والمراكز المالية الأخرى، قد أنشأت صناديق تمويل استثمارية في مجالات الاستصناع الآنفة، استفاد منها كثير من المساهمين والمستثمرين فوائد مالية جمَّة.

وترى بعض الجهات أن عقد الاستصناع من الوسائل الحيوية، التي تتيح بأمان اقتحام الأسواق التي تتَّسم المنافسةُ فيها بالمرونة والسعة، مع وجود ضمانات كافية ضد المخاطر المعتادة[16].

حكم تعامل المصارف الإسلامية بعقد الاستصناع:

من خلال ما تقدم عن الاستصناع، وأطرافه، وشروطه، وأحكامه، يمكن إجمال القول بأنه من العقود المالية الجائزة شرعاً، ليس عند الحنفية وحدَهم، بل عند الجمهور أيضاً، الذين لم يخصُّوه بالذكر ولم يسمُّوه بهذا الاسم، بل أدخلوه في السلَم وضربوا له الأمثلة والنماذج العملية التي تَعامل بها الناس منذ العهد النبوي، والتي تلتقي مآلاً في مجملها مع ما ذكره الحنفية، وإن كان هناك فرق يسير في بعض الأحكام[17].

هذا، ونظراً لما لعقد الاستصناع من أهمية لا يمكن التغاضي عنها في عصرنا هذا، الذي نشط فيه الاستثمار على نطاق واسع، فقد قامت المصارف الإسلامية بممارسة هذا العقد المموَّل من أموال المودعين والمستثمرين في صناديق اعتبارية خاصة، مراعية في ذلك ما ذكره الفقهاء في مجمل أركانه وشروطه وأحكامه السابق ذكرها.

وليس من مانع شرعي فيما تتخذه المصارف الإسلامية من إجراءات احتياطية، كوجود شروط جزائية تضعها على الصُّنَّاع القائمين بالمشاريع ونحوها، وذلك ضماناً لحقوقها ولحقوق المودعين والمستثمرين، الذين فوَّضوها بالمضاربة عنهم، وتأكيداً على الطرف الآخر ( الصانـع ) بوجـوب وفائه بالعقـد ومقتضياته، ووجوب التزامه بتسليم المتعاقَد عليه في وقته المحـدَّد،

وهو ما يتوافق مع ما صـدر في قرار مجمـع الفقه الإسلامي برقم ( 109) في دورته (12)، ونصه: ” يجوز أن يُشتَرط الشرطُ الجزائي في جميع العقود المالية ما عدا العقود التي يكون الالتزام الأصلي فيها ديْناً،فإنَّ هذا من الربا الصريح، وبناء على هذا يجوز هذا الشرط ـ مثلاً ـ في عقود المقاولات بالنسبة للمقاول، وعقد التوريد بالنسبة للمورِّد، وعقد الاستصناع بالنسبة للصانع إذا لم ينفِّذ ما التزم به،أو تأخر في تنفيذه… ولا يجوز في عقد الاستصناع بالنسبة للمستصنِع إذا تأخر في أداء ما عليه “[18].

وبنحو هذا جاء قرار هيئة كبار العلماء في المملكة العربية السعودية في دورتها الخامسة المنعقدة ما بين 5 ـ 22/8/1394هـ[19]. وبنحوهما أيضاً جاء قرار دار الإفتاء المصرية[20].

المراجع

[1] – انظر مادة: ” صَنَعَ ” في لسان العرب، وانظر: بدائع الصنائع 5/2.

[2] بدائع الصنائع 5/2 وانظر: الشرح الكبير 3/215 وحاشية البجيرمي 2/339 والإقناع 2/291 وكشاف القناع 3/291 وأحكام المعاملات الشرعية ص476 و 478.

[3] – الاختيار 2/38.

[4] – الاختيار 2/39 والوسيط 4/166وحاشية الدسوقي 3/217 وفتح الوهاب 1/322 والإنصاف 4/300.

[5] – الجامع الصغير 1/ 325.

[6] – صحيح البخاري 2/738 برقم 1988وصحيح مسلم 1/386 برقم 544.

[7] – صحيح البخاري 6/2450 برقم 6275 وصحيح مسلم 3/1655 برقم 2091.

[8] – انظر: بدائع الصنائع 5/2 والحديث الأول في سنن ابن ماجه 2/1303 برقم 3951 وسنن الترمذي 4/ 466 برقم 2167 ومستدرك الحاكم 1/200 برقم 394 و397 وقال: روي هذا الحديث بأسانيد يصح مثلها الحديث، أما الحديث الثاني فليس من كلام النبي – صلى الله عليه وسلم – ، بل هو موقوف على عبد الله بن مسعود – رضي الله عنه – كما في مسند أحمد 1/279 برقم 3600 وكما في مستدرك الحاكم 3/83 برقم4465 وقال: هذا حديث صحيح الإسناد، وقال في كشف الخفاء2/188: صح موقوفاً عن ابن مسعود – رضي الله عنه –.

[9] – بدائع الصنائع 5/2.

[10] – الاختيار 2/39 وبدائع الصنائع 5/3.

[11] – الاختيار 2/38 وأحكام المعاملات الشرعية ص479ـ480.

[12] – بدائع الصنائع 5/3ـ4 وأحكام المعاملات الشرعية ص 479ـ480.

[13] – انظر: أدوات الاستثمار الإسلامي ص 51و58.

[14] – انظر: بحوث فقهية في قضايا اقتصادية معاصرة 1/240 وما بعدها ففيها مزيد تفصيل لعقد الاستصناع الموازي.

[15] – انظر: بدائع الصنائع 5/3 والاختيار 2/39 والدر المختار 5/224 وحاشية الدسوقي 3/217 والمغني 6/387و396و397و398 ففيها ذكر المصنوعات والسلع والمواد التي كانوا يتعاملون فيها بالاستصناع في زمانهم .

[16] – انظر: أدوات الاستثمار الإسلامي ص 51و57.

[17] – انظر أمثلة الحنفية وأمثلة الجمهور وما يترتب عليها من أحكام في: بدائع الصنائع 5/3 والاختيار 2/39 والدر المختار 5/224 وحاشية الدسوقي 3/217 وفتح الوهاب 1/322 والمغني 6/387و396و397و398 والإنصاف 4/300.

[18] – انظر: قرارات وتوصيات مجمع الفقه الإسلامي المنبثق عن منظمة المؤتمر الإسلامي بجدة، الدرة الثانية عشرة لعام 1421هـ ص 6 الطبعة الثانية لدار البشير بجدة.

[19] – انظر مجلة البحوث الإسلامية العدد2ص141ـ142.

[20] – انظر: بحوث فقهية في قضايا اقتصادية معاصرة 1/859.