عقد الضمان في الفقه الإسلامي / الدكتور صالح سالم النهام

الاجتهاد: مما لا شك فيه أن من عقود التوثيقات أو التأمينات عقد الضمان، ومثله عقد الحوالة، وأن بين هذين العقدين وجه شبه واختلاف؛ فأما وجه الشبه: فإنهما يجريان في الديون، وأما وجه الاختلاف: فإن عقدَ الضمان كما أنه يجري في الديون، فإنه يجري أيضا في: ضمان النفس أو العين.

حكم الضمان: الجواز والندب؛ وذلك لحفظ الحقوق.. والضامن والكفيل والزعيم؛ بمعنى واحد عند جمهور الفقهاء، لقوله تعالى: {وَلِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ}(يوسف:72)، وقد قال ابن عباس: الزعيم، هو: الكفيل.

التعريف بالعقد

العقد لغة: مصدر عقد الشيء يعقده عقدا وتعاقدا، فانعقد وتعقد، إذا شده، فانشد، فهو نقيض الحل، وهو في الأصل للحبل ونحوه من المحسوسات، ثم أطلق في أنواع العقود من البيوع والمواثيق وغيرها.

العقد اصطلاحا: هو مرتبط ارتباطا وثيقا بمعناه اللغوي، وله تعريف خاص وعام، أما الخاص: فهو ارتباط إيجاب بقبول على وجه مشروع يثبت أثره في محله. وأما العام: فهو ما ألزم به المرء نفسه، ولا يشترط في هذا التعريف وجود طرفين في
العقد، وقد ذكر صاحب الفروق: أن تعريف العقد: كل تصرف ينشأ عنه حكم شرعي.

التعريف بالضمان

الضمان لغة: الالتزام، وقيل: هو من الضِمن؛ لأن الذمة من ضِمْنِ البدن.
الضمان اصطلاحا: يعتبر الفقهاء أن عقد الضمان وعقد الكفالة لفظان مترادفان يراد بهما الالتزام بحق ثابت في ذمة غيره، وهو ضمان الدين، أو بإحضار من هو عليه، وهو ضمان النفس أو الوجه، أو بتسليم عين مضمونة، وهو ضمان العين،
فالضمان إذن: ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في المطالبة بنفس أو دين أو عين.

أركان الضمان

الركن الأول: الضامن أو الكفيل، ويشترط فيه ما يلي:
1- أن يكون عاقلا بالغا.
2- ألَّا يكون محجورا عليه لسفه، ولا يصح منه أن يضمن غيره.
3- ألّا تكون امرأة متزوجة إذا أرادت أن تضمن في مقدار يزيد على ثلث مالها بغير إذن زوجها.
4- ألّا يكون مريضا مرض موت، فلا يجوز له أن يضمن بأكثر من ثلث ماله.
5- ألّا يكون الضامن عليه دين يستغرق كل ماله.
6- ألّا يكون مكرها على الضمان.

الركن الثاني: المضمون له، وهو صاحب الحق، ويشترط فيه ما يلي:
1- أن يكون معروفا للضامن؛ لتفاوت الناس في المطالبة شدة ولينا، فلا يصح ضمان المجهول.
2 – لا يشترط رضا المضمون له؛ لأن الضامن لا يضره؛ إذ هو التزام يزيد دينه تأكيدا.

الركن الثالث: المضمون عنه، وهو المدين، ويشترط فيه ما يلي:
أن يكون معلوما، فلا يصح ضمان المجهول إذا كان الضمان في المستقبل، فإذا قال شخص لآخر: ضمنت لك ما تبيعه للناس بالدين، فإن الضمان لا يصح.

الركن الرابع: المضمون به، وهو الدين أو العين أو النفس، ويشترط فيه ما يلي:
1- أن يكون الدين لازما أو آيلا إلى اللزوم، كالثمن في زمن الخيار آيلا للزوم، وكالقرض، وثمن المبيع في مدة الخيار، ولا يصح الضمان بالدين غير اللازم، كدين الكتابة؛ لأن المكاتب له أن ينقض العقد ويمتنع عن الأداء.

2- أن يكون الدين معلوما قدرا وجنسا، كأن يقول الضامن: ضمنت لك ما على زيد من دينه، وقدره ألف دينار، وإلا لا يصح الضمان.

3- يشترط لصحة ضمان العين، أن تكون مضمونة على من هي في يده، كالعين المغصوبة، والعين المستعارة، عند جمهور العلماء، وضمان العين وضمان الأعيان أن تكون مضمونة بردها إن كانت قائمة، أو رد قيمتها عند تلفها.

4- يشترط لصحة ضمان النفس أن يكون على المضمون ببدنه حق لآدمي، أو عقوبة، وألا يكون حدا أو قصاصا.
الركن الخامس: الصيغة، وهي كل ما يفيد التعهد والضمان، كقول الضامن: كفلت أو تحملت، وأنا بذلك المال زعيم، أو حميل، أو غريم، أو دين فلان عليَّ، أو إحضار فلان عليَّ، أو نحو ذلك.

دليل مشروعية الضمان

عن جابر بن عبدالله رضي الله عنهما، قال: توفي رجل فغسلناه وكفناه وحنطناه، ثم أتينا به رسول الله ” صلى الله عليه وسلم” ليصلي عليه، فقلنا: تصلي عليه؟ فخطا خطوة، ثم قال: «أعليه دين؟» قلنا: ديناران، فانصرف، فتحملهما أبوقتادة، فأتيناه، فقال: أبوقتادة: الديناران عليّ، فقال رسول الله ” صلى الله عليه وسلم” : «قد أوفى اللهُ حقَّ الغريم، وبرئ منهما الميت؟» قال: نعم، فصلى عليه، ثم قال بعد ذلك بيومين: «ما فعل الديناران؟» قلت: إنما مات أمس، قال: فعاد إليه من الغد فقال: تضمنتها يا رسول الله، فقال رسول الله ” صلى الله عليه وسلم” : «الآن بردت جلدته»أخرجه أحمد في مسنده بإسناد حسن: (14590)، وصححه الحاكم في المستدرك: (2346)، وحسنه المنذري في الترغيب والترهيب واللفظ له: (2791).
فقوله «حق الغريم»: أي حقَّ عليك الحق، وثبت عليك الغُرْمُ، وكنت غريما.

المعنى العام للحديث
كان رسول الله في أول الإسلام قبل أن يصلي على مسلم يسأل، هل عليه دين؟ فإن قالوا نعم: لم يصل عليه، إلا إذا قام أحد من المسلمين يضمن هذا الدين، فإذا ضمنه أحد، صلى عليه رسول الله ” صلى الله عليه وسلم” ، ولم يكن يسأل عن
شيء من عمل المتوفى، وإنما كان يسأل عن دينه.

الأحكام التي تؤخذ من الحديث

جواز تحمل الواجب من غير الواجب عليه، كتحمل أبي قتادة دين الميت، ولابد من أداء الدين لكي ينفع الميت، وأنه ينفعه ذلك لشدة أمر الديْن؛ لأن رسول الله ترك الصلاة لمن عليه دين؛ لأن صلاة رسول الله ” صلى الله عليه وسلم” شفاعة،
وشفاعته مقبولة، والديْن لا يسقط إلا بالتأدية.

رفع العذاب عن الميت، لابد من الأداء، ويكون بالقضاء عنه، ولهذا قيل: تتم براءة المدين من وقت السداد لا من وقت الضمان، ولذلك سارع رسول الله ” صلى الله عليه وسلم” إلى سؤال أبي قتادة عن القضاء، فقال: قد قضيتهما يا رسول الله، فقال رسول الله: «الآن بردت جلدته».

يستحب للإمام أو لولي أمر المسلمين أن يحض على السداد كل من ضمن دين ميت على الإسراع في القضاء، ويستحب كذلك لسائر المسلمين؛ لأنه من أعمال الخير، لحديث: «ما من مسلم فك رهان أخيه إلا فك الله رهانه يوم القيامة» (أخرجه البيهقي: (11731).

أن الضمان والكفالة عن الميت صحيحة، ويلزم الضامن والكفيل ما ضمن به، سواء كان الميت غنيا، أو فقيرا، ولا رجوع في مال الميت، وبهذا قال: الجمهور، إلا أن المالكية قد أجازوا الرجوع، إن كان له مال، والحنفية اشترطوا لصحة الضمان
والكفالة أن يترك الميت وفاء دينه.

بعد الفتح قال رسول الله ” صلى الله عليه وسلم” : «أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم، فمن توفي وعليه دين فعليَّ قضاؤه» أخرجه مسلم:(1619)، وعلى ذلك قام رسول الله ” صلى الله عليه وسلم” بقضاء دين كل ميت سواء من مال رسول الله ” صلى الله عليه وسلم” أو من مال المصالح، والحديث نسخ حديث الباب، وتحمل رسول الله ” صلى الله عليه وسلم” الديون بعد عام الفتح..

وعن سليمان قال: أمرنا رسول الله ” صلى الله عليه وسلم” أن نفدي سبايا المسلمين، ونعطي سائلهم، ثم قال رسول الله ” صلى الله عليه وسلم” : «من ترك مالا فلورثته، ومن ترك دينا فعليَّ وعلى الولاة من بعدي في بيت مال المسلمين»(أخرجه الطبراني في الكبير:(5974).

وقول النبي ” صلى الله عليه وسلم” «أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم»؛ يعني: في كل شيء؛ لأني الخليفة الأكبر الممد لكل موجود، فحكمي عليهم أنفذ من حكمهم على أنفسهم، وهذا قاله لما نزلت الآية، فمن توفي -بالبناء للمجهول-؛ أي: مات من
المؤمنين فترك عليه دينا فعلي قضاؤه، مما يفيء الله به من غنيمة وصدقة، وهذا ناسخ لتركه الصلاة على من مات وعليه دين